Dans notre ouvrage dont la nouvelle édition est sortie (P. Fernoux, Gestion fiscale de patrimoine. GRF, 24ème éd. 2019) on continue de mettre en valeur les perspectives intéressantes offertes par le démembrement de propriété de l’immobilier d’entreprise en termes de constitution d’un immobilier familial transmissible.

L’acquisition d’un tel immobilier peut en effet parfaitement être réalisée directement en démembrement de propriété auprès d’un vendeur soumis à l’impôt sur les sociétés, un promoteur par exemple sans que l’on ait à craindre les foudres de l’article 13-5 du C.G.I. Dans un autre schéma, on peut tout aussi bien mettre en place une stratégie de sortie d’un immobilier inscrit au bilan de l’entreprise en recourant à la cession de la nue-propriété au profit du dirigeant ou le plus souvent à une s.c.i. créée à cet effet pour servir de véhicule de transmission familial.

Mais plus le temps avance, comme le propose en permanence le Doyen Aulagnier, plus on doit soigner, l’évaluation des droits démembrés. C’est le nerf de la guerre comme on l’a déjà écrit dans de précédentes news.

Pourquoi ?

D’abord parce que l’administration se penche maintenant de près sur les évaluations économiques de l’usufruit. Elle est sortie depuis un certain temps du principe du recours systématique à l’évaluation fiscale de l’article 669 du C.G.I. Le temps n’est plus où l’on pouvait se dire qu’elle n’avait pas tout compris en matière d’évaluation des droits démembrés.

La jurisprudence porte témoignage de cette évolution. On s’en est fait écho en 2018 dans ces colonnes (Newsletter n° 279). Ensuite, parce que le contexte de mise en place de ces opérations est délicat. Lorsqu’il est question de la répartition de la valeur des droits démembrés entre le dirigeant et sa société, on entend parler quelquefois de valeurs de négociation au prétexte que ce sont deux personnes juridiques différentes.

Mais cela ne trompe pas grand monde et surtout pas l’administration toujours à la recherche d’actes anormaux de gestion accomplis par une société et susceptibles de profiter au dirigeant. Ces opérations sont réalisées entre le dirigeant et lui-même, à tel point qu’elles ne le sont jamais entre personnes tierces. Et c’est logique, la durée de l’usufruit est fonction de la situation et des perspectives du dirigeant concerné.

La tentation est alors grande pour le dirigeant de maximiser son avantage.

Et comment mieux le faire qu’en minorant la valeur de la nue-propriété ? Et c’est très simple à réaliser à partir du moment où le dirigeant négocie avec lui-même. Rares sont les circonstances où la réponse est négative. Et comme l’évaluation repose de toutes façons sur une estimation de la valeur locative du bien, tous les coups sont permis.

Qui va se plaindre ? Les autres associés par ailleurs parents proches du dirigeant et détenteurs dans une PME de 5 % du capital ? Ils vont saisir le procureur du délit d’abus de biens social ainsi commis ?

Ce n’est pas là que se situe le risque. Le plus grand danger réside dans la réaction possible de l’administration qui ne manquera pas de contrôler les valeurs attribuées aux droits démembrés. On vous le dit, elle vérifie toujours les opérations impliquant le dirigeant et sa société. Et si elle met à jour un avantage au profit du dirigeant, elle ne se privera pas de faire application de la jurisprudence du Conseil d’Etat Thérond du 28 février 2001 ( 199295 : Dr. fisc. 2001, n° 26, comm. 592, concl. G. Bachelier).

La libéralité consentie au dirigeant au travers de l’insuffisance de prix constitue une libéralité imposable entre ses mains en tant que revenu distribué sur le fondement de l’article 111-c du C.G.I. La note peut déjà être très salée après application au revenu distribué du barème progressif de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux. Mais, ce n’est que la première partie des réjouissances. Les faits à juger soumis à la Cour de cassation étaient simples et on va les raconter avec un peu d’humour. Après tout le droit fiscal donne rarement l’occasion de rire, et en l’espèce encore moins.

Il n’était certes pas question de démembrement de propriété, mais si cela avait été le cas, la décision de la cour aurait été de même nature. Figurez-vous. Un chef d’entreprise avait acquis pour un prix de faveur un bien immobilier détenu jusqu’alors par la société dont il était le dirigeant. Vous imaginez déjà le dialogue entre le chef d’entreprise et lui-même, la fameuse négociation le matin devant la glace.

Le chef d’entreprise se coupe en se rasant en s’interpellant par miroir interposé : “mais tu es malade mon pauvre vieux, cet immeuble que tu veux me vendre dit-il au dirigeant, autrement dit lui-même, ne vaut jamais ce prix là, je rêve. Allez je t’en donne ton prix moins 50 % et encore je suis sympa. Et fais bien attention à ta réponse, j’arrive dans trente minutes au bureau”.

Fortement intimidé par la dureté des paroles du chef d’entreprise, le dirigeant cède, bien contre son gré, on s’en doute, si, si…..

Dans ce genre de circonstances, on se demandait depuis quelques temps si le concept de donation “entre-vifs” était susceptible de concerner également les personnes morales. C’est tout le mérite de la Cour de cassation de nous la donner dans sa décision du 7 mai 2019 (n° 17-15621, Sté Harmonie : Droit fiscal 2019, n° 25, 307). Aux termes de cet arrêt, elle rappelle que la notion de donation entre-vifs ne vise pas seulement les personnes physiques

Elle estime que les dispositions de l’article 902 du Code civil “selon lequel toutes personnes, sauf celles déclarées incapables, peuvent disposer par donation entre vifs ou par testament, n’exclut pas les personnes morales et retenu que l’article 777 du Code général des impôts, qui vise notamment les dons et legs faits aux établissements publics ou d’utilité publique pour les soumettre aux tarifs fixés pour les successions entre frères et sœurs et qui prévoit un taux pour les personnes non-parentes, est également applicable par nature aux personnes morales”.

En l’occurrence, l’administration apportant la preuve de l’insuffisance de prix, la cour de cassation approuva donc la soumission de la libéralité aux droits de mutation à titre gratuit. Et si l’acquisition avait porté sur la seule nue-propriété moyennant un calcul approximatif et surtout défavorable à l’entreprise, la solution aurait été à coup sûr la même.

Vous avez bien compris, c’est la double peine, mais une double peine qui ne fait pas double emploi.L’arrêt Thérond autorise l’imposition du revenu constitué par la libéralité au titre de l’impôt sur le revenu. L’arrêt de la Cour de cassation autorise la soumission de la donation elle-même aux droits de mutation à titre gratuit. La démarche est au fond classique.

Par exemple, en matière de vente d’immeuble, l’opération peut être à l’origine de deux impositions différentes, l’une frappant le revenu au travers de l’imposition de la plus-value éventuelle, l’autre la mutation elle-même au titre des droits de mutation à titre onéreux. Inutile ici de se poser la question de savoir si la règle “non bis in idem” serait de nature à faire obstacle à ces impositions au titre de deux impôts différents. Il n’y a en effet pas de sujet. Rappelons simplement que cette règle vise certes à éviter l’application d’une double sanctionmais d’une double sanction pénale à raison d’une même infraction commise par la même personne.

Pour mémoire, l’article 4 du protocole n° 7 à la CEDH, intitulé “Droit à ne pas être jugé ou puni deux fois”, dispose en effet que :

“Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État”.

De tout cela, il n’est évidemment pas question. Il y a simplement application pure et dure des principes fiscaux.

Dirigeants de société, attention danger immédiat… méfiez-vous de la négociation avec un chef d’entreprise mal intentionné… Un seul avantage si cela tourne mal, vous ne pouvez vous en prendre qu’à vous-même….Un bon coup de poing dans le miroir fera l’affaire….

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