LES BONS OUTILS POUR TRANSMETTRE.  LA DONATION-PARTAGE CONSTITUE UN OUTIL PRIVILÉGIÉ DE LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE QUI, LORSQU’ELLE EST EFFECTUÉE EN DÉMEMBREMENT, PERMET UNE RÉPARTITION DU POUVOIR À GÉOMÉTRIE VARIABLE.

L’ESSENTIEL

✓ La transmission de l’entreprise familiale à titre gratuit est une opération longue et complexe. Elle doit intégrer, en sus de la dimension affective qui est ici prégnante, la maîtrise des différentes techniques juridiques et fiscales qui peuvent être mises en œuvre. L’accompagnement du dirigeant dans cette réflexion par les différents spécialistes est donc primordial.

✓Le dirigeant est très attentif à la transmission de son entreprise tant son attachement pour cet actif est fort, la société doit survivre. Par ailleurs, il cherchera à préserver l’intérêt du repreneur et à ne pas léser celui de ses cohéritiers.

✓ Il souhaitera éviter une transmission subie, bien que des outils juridiques comme l’attribution préférentielle permettraient de contourner les inconvénients d’une impréparation. L’indivision entre les héritiers serait en effet redoutable tant pour la transmission du pouvoir et donc, de la pérennité de l’entreprise, que pour l’entente familiale. C’est pourquoi des dispositions doivent être impérativement prises pour assurer la transmission de l’entreprise.

✓La problématique étant complexe et pluridisciplinaire, notre propos se limitera à l’énonciation des différentes modalités de transmission du vivant au travers des divers types de donations avec leurs particularités et clauses spécifiques permettant souvent d’aboutir à un véritable pacte familial.

DONATION SIMPLE OU DONATION-PARTAGE ?

1. La donation-partage pour éviter les contentieux sur l’évaluation des biens donnés au décès du donateur

Si le dirigeant a la possibilité de consentir une donation simple, la donation-partage reste l’outil privilégié tant sa supériorité – partage anticipé de sa succession – est incontestable. Ce type de libéralité exclut la règle du rapport et déroge aux règles de la réduction dès lors que les biens sont évalués au jour de la donation-partage pour la détermination d’une éventuelle atteinte à la réserve.

Elle coupe court à la difficulté d’évaluation des biens donnés par donation ordinaire que l’on rencontre lors des opérations de rapport et/ou de réduction.

➔ EXEMPLE
Monsieur Dupond a transmis en avancement de part successorale à son fils Maxime sa participation dans la SA. Au jour de la donation les titres avaient une valeur de 500 000 €. Nous supposerons que leur valeur sera de 1 000 000 € au jour du partage. Il décède 5 ans après la donation et laisse pour lui succéder ses 2 enfants Maxime et Marjorie et nous préciserons qu’il ne souhaitait pas avantager son fils (il avait écarté la donation hors part successorale).
La masse à partager entre les enfants comprend les biens qu’il laisse à son décès pour leur valeur au jour du partage et l’indemnité de rapport due par Maxime dont le montant va être difficile à déterminer.
En effet, l’indemnité est égale à « la valeur du bien donné à l’époque du partage, d’après son état à l’époque de la donation » (c. civ. art. 860).
On l’a bien compris, l’objectif de la règle est d’éviter un « enrichissement » de la succes­sion des plus-values advenues du fait du donataire. Tout le problème réside donc dans leur estimation. Et de rappeler en plus qu’en matière de titres sociaux, il y a lieu certes de considérer la valeur des titres mais surtout, à travers ces derniers, le patrimoine de la société et donc de rechercher l’incidence de la bonne gestion du donataire dans son évolution. Autrement dit, il faudra déterminer quelle aurait été la valeur des titres sans l’ingéniosité du donataire. Ce qui sera très compliqué et pourra aboutir au dédommage­ment de Marjorie, lequel pourra fragiliser la situation de Maxime et, partant, la société.
La donation-partage aurait évité ces difficultés. Le règlement de la succession consiste­rait alors à partager uniquement les biens laissés par le défunt. Par ailleurs, pour l’impu­tation et le calcul de la réserve successorale, les biens donnés seraient évalués au jour de la donation-partage (et non au jour du décès) (c. civ. art. 1078). Cette règle est commu­nément appelée « gel des valeurs ».

2. La donation-partage : un outil de transmission souple

La donation-partage est également un outil privilégié car elle permet désormais d’allotir d’autres personnes que les enfants, de procéder à un partage de biens du dirigeant mais également de son épouse ou d’intégrer dans la masse à partager des biens déjà donnés.

Enfin nous verrons qu’elle peut être le support d’une inégalité.

COMMENT RÉALISER LA DONATION-PARTAGE ?

1. À qui peut-on transmettre par donation-partage ?

Nous rappellerons que, désormais, le dirigeant peut procéder à une donation-partage entre ses présomptifs héritiers, c’est-à-dire qu’elle intéressera classiquement ses descendants mais aussi, ces derniers et le conjoint ou encore en l’absence de descendants, son conjoint et/ou ses frères et sœurs par exemple (c. civ. art. 1075-1).

➔ À NOTERLes configurations atypiques seront source de difficultés dès lors que les présomptifs héri­tiers au jour de l’acte ne le seront plus lors du règlement du décès (en cas de divorce par exemple le conjoint donataire ne sera plus héritier). Elles doivent donc répondre à des situations familiales insusceptibles de changement.

Elle est également possible entre non présomptifs héritiers. Le donateur peut par donation-partage transgénérationnelle allotir aux lieu et place de ses enfants, ses petits-enfants (c. civ. art. 1078-4).

Enfin, un tiers pourrait être appelé à la donation-partage à condition notamment qu’il lui soit attribué, en tout ou partie, l’entreprise quelle que soit sa forme (c. civ. art. 1075-2).

2. Quels biens peut-on transmettre par donation-partage ?

La donation-partage présente une indéniable souplesse dès lors que la masse à partager peut comprendre des biens déjà donnés ou encore d’origine diverse (c. civ. art. 1078-1). En parti­culier le dirigeant et son épouse peuvent, dans un même acte, donner et partager leurs biens sans considération de leur origine (communs ou propres) pour la composition des lots facilitant ainsi une transmission égalitaire entre les enfants (c. civ. art. 1076-1).

➔ EXEMPLE

Monsieur et Madame Durand ont 2 enfants Alexandre et Amélie. Ils sont mariés sous le régime de la communauté légale. Monsieur souhaite transmettre son entreprise à son fils Alexandre.

Leur patrimoine est composé comme suit :

une entreprise propre à Monsieur d’une valeur de 1 000 000 €, une propriété familiale propre à Madame d’une valeur de 500 000 € et un immeuble locatif de communauté d’une valeur de 500 000 €..

Monsieur et Madame Durand peuvent procéder à une donation-partage conjonctive : ils vont confondre leurs biens respectifs pour les partager entre leurs 2 enfants. La masse à partager sera alors de 2 000 000 €. Souhaitant maintenir l’égalité entre leurs enfants, 2 lots vont être constitués d’une valeur unitaire de 1 000 000 €.

Pour remplir Alexandre de ses droits dans la masse à partager, il lui sera attribué le lot constitué par l’entreprise c’est-à-dire le bien propre de Monsieur.

Pour remplir Amélie de ses droits dans la masse à partager, il lui sera attribué le lot constitué par la propriété familiale, bien propre de Madame et l’immeuble locatif, bien commun.

Chacun des enfants étant censé être alloti par chacun de ses père et mère, sans égard pour l’origine des biens mis dans son lot, en proportion de la contribution de chacun des donateurs dans la masse à partager, les époux Durand n’auront pas ainsi « favo­risé » un enfant par rapport à l’autre.

3. Doit-on transmettre égalitairement à ses enfants ?

Principe de liberté

Généralement les parents ne cherchent pas à rompre l’égalité entre leurs enfants mais dès lors que la transmission porte sur des actifs professionnels la préservation de l’égalité peut être plus complexe. Définir l’équité ou l’égalité dans une transmission de ce type nécessite de prendre en compte divers éléments (économiques, familiaux, psychologiques, etc.) et peut conduire à des distorsions avec la notion légale d’égalité dans la donation-partage. Autant d’éléments qui orientent parfois les parties vers une donation-partage qualifiée juridiquement d’inégalitaire.

Et dans d’autres hypothèses, la volonté inégalitaire sera nettement affirmée.

Dans ces cas, la loi prévoit que le donateur est libre de rompre l’égalité en valeur et d’avanta­ger un ou plusieurs enfants. Ainsi le repreneur pourrait-il être avantagé, dans la limite de la quotité disponible toutefois. En effet, la sanction encourue dans le cas d’une donation-partage inégalitaire est la réduction (c. civ. art. 1077-1). Si un donataire n’était pas rempli de sa réserve, il pourrait engager une action en réduction dès lors qu’il n’existerait pas, au jour du décès, de biens suffisants pour composer ou compléter sa réserve.

➔ À NOTERPour sécuriser la transmission inégalitaire il est possible de faire signer aux frères et soeurs du repreneur une renonciation anticipée à l’action en réduction (c. civ. art. 929). Cela implique un consensus familial sur le caractère inégalitaire de la transmission. De sorte qu’au moment du règlement de la succession du donateur, si les libéralités faites au repre­neur excédaient la quotité disponible et empiétaient sur la réserve de ses cohéritiers, ces derniers ne pourraient pas demander pas à être indemnisés.

4. Donation-partage avec soulte

À l’inverse, si l’égalité entre les enfants est souhaitée, la donation-partage peut être faite avec soulte. Le repreneur, alloti de l’entreprise a alors la charge de payer une soulte à ses frères et soeurs. La soulte est en principe payable comptant lors de donation mais l’acte peut prévoir, avec l’accord des enfants créanciers, un délai de règlement. On parle de soulte payable à terme.

Attention, la loi prévoit alors un mécanisme légal et d’ordre public de réévaluation de la soulte si le bien attribué au débiteur (ici l’entreprise) a connu une variation de valeur de plus du quart (c. civ. art. 828 et 1075-4). Dans cette hypothèse, la soulte sera réévaluée dans les mêmes proportions.

Il est également possible d’aménager conventionnellement une indexation, sans que celle-ci ne puisse être moins favorable que la règle légale. Il faut donc comprendre que le terme doit être relativement proche. À défaut, l’on se prive en tout ou partie des vertus de la donation-partage.

En pratique, il est souvent conseillé à l’enfant attributaire d’apporter à une société holding, non seulement les titres reçus, mais également la charge de payer la soulte. La soulte est ainsi rapidement réglée par la holding aux frères et soeurs du repreneur. Cette technique, connue sous l’appellation de FBO (Family Buy Out), permet une optimisation financière et fiscale de la transmission. Sur cette question, nous invitons nos lecteurs à se reporter à l’article rédigé par François FRULEUX.

➔ À NOTERLe créancier de la soulte bénéficie du régime de faveur pour la détermination des droits de donation dès lors qu’ils sont calculés selon les droits théoriques de chacun des dona­taires dans la masse à partager. Le dispositif Dutreil est donc applicable à l’ensemble des titres transmis et profite à tous les enfants et non seulement à l’attributaire de l’entre­prise (rép. Vachet n° 81926, JO 28 mars 2006, AN quest. p. 3343 ; BOFiP-ENR-DMTG-10-20-40-10- § 340-19/05/2014).

5. Donation-partage à un non présomptif héritier

Selon l’article 1075-2 du code civil, il est possible d’appeler une tierce personne à une dona­tion-partage dès lors que cette dernière ne recevrait, dans le cadre du partage, que des actifs professionnels.

Nous préciserons qu’en pratique, cette possibilité est rarement exploitée en raison de son coût malgré le « Dutreil » et surtout en présence de réservataires.

Aussi, nous attacherons-nous principalement à la transmission aux petits-enfants, non présomptifs héritiers.

La donation-partage transgénérationnelle promue par la loi du 23 juin 2006 offre en effet de nouvelles perspectives en matière de transmission d’entreprise, très attractives au plan civil comme au plan fiscal (loi 2006-728 du 23 juin 2006).

Tout d’abord, en procédant par donation-partage transgénérationnelle le donateur pourra allo­tir le petit-enfant repreneur, avec l’accord de son auteur (c. civ. art. 1078-4). Le partage s’opé­rera alors par souche : les biens reçus par le donataire s’imputeront prioritairement sur la part de réserve de sa souche, limitant ainsi les risques de réduction de la libéralité (c. civ. art. 1078-8).

Par ailleurs ce type de donation pourra être mis à profit pour assurer la transmission par l’en­fant à ses propres enfants. Dès lors que l’ascendant donateur est toujours vivant, il est possible d’incorporer dans une donation-partage transgénérationnelle les biens antérieurement donnés, et notamment la société déjà transmise à un enfant, pour la transmettre aux descen­dants de ce dernier. La loi permet en effet expressément que les donations-partages transgé­nérationnelles soient composées, à l’instar des donations-partages classiques, de donations antérieurement consenties par le donateur (c. civ. art. 1078-7).

LA DONATION AVEC RÉSERVE D’USUFRUIT : UNE RÉPARTITION DU POUVOIR À GÉOMÉTRIE VARIABLE

1. La rétention du pouvoir par le donateur usufruitier

Le dirigeant, soucieux de conserver des revenus, souhaitera bien souvent se réserver l’usufruit des titres transmis, ou du moins d’une partie des titres.

La technique du démembrement de propriété est bien connue des praticiens. Elle est assuré­ment un outil d’optimisation de la transmission tant les intérêts civils, économiques et fiscaux sont nombreux. Appliqué aux parts ou actions de société, le démembrement s’avère un instrument idoine pour le chef d’entreprise désireux de trans­mettre sans pour autant se déposséder du pouvoir et des revenus.

La donation de parts ou actions avec réserve avec d’usufruit devra, pour être réellement efficace, être préparée en amont, notamment par le respect de certaines règles prudentielles ou par l’insertion de clauses statutaires que nous rappellerons brièvement.

Pour une étude détaillée sur la trans­mission de droits sociaux en démem­brement, nous invitons nos lecteurs à se reporter à l’article paru dans un précédent feuillet sur le sujet « Démembre­ment et droits sociaux : transmettre en préservant le donateur », C. ORLHAC.

La rétention du pouvoir s’avère cruciale lorsque le chef d’entreprise décide de transmettre. Avant toute chose, il devra toujours conserver a minima une part en pleine propriété lors de la donation afin de conserver sa qualité d’associé. La jurisprudence, sans se prononcer clairement sur ce sujet, ne semble pas vouloir accorder à l’usufruitier le statut d’as­socié (cass. civ., 3e ch., 29 novembre 2006, n° 05-17009 ; cass. civ., 3e ch., 15 septembre 2016, n° 15-15172).

Et la récente loi de simplification du droit des sociétés n’a pas davantage réglé le problème (loi 2019-744 du 19 juillet 2019, art. 3, JO du 20).

Cette part en pleine propriété est essentielle puisqu’elle permettra au chef d’entreprise de conserver de nombreuses prérogatives politiques au rang desquelles le droit d’invoquer les abus de droit de vote, le droit d’exercer une action sociale, de solliciter la désignation d’un expert. D’autres conséquences pratiques découlent de l’attribution de la qualité d’associé : certaines sociétés exigent un nombre minimal d’associés pour exister, d’autres imposent que le gérant soit choisi parmi les associés. L’on perçoit vite le danger en présence d’un démembre­ment au sein duquel l’usufruitier entend conserver un pouvoir étendu. Lui refuser cette qualité reviendrait donc à le priver de l’ensemble des prérogatives visées ci-dessus.

Un droit de participer aux décisions collectives désormais d’ordre public !La loi de simplification du droit du 19 juil­let 2019 a introduit une nouveauté impor­tante en prévoyant à l’article 1844 du code civil que l’usufruitier (tout comme le nu-proprié­taire) devait obligatoirement être convoqué aux assemblées générales, sous peine de nullité (loi 2019-744 du 19 juillet 2019 précitée).Cette nouvelle mesure est bienvenue. Elle rend ainsi caduque la jurisprudence antérieure très contestable qui avait écarté l’usufruitier du droit de participer à une assemblée au motif que la décision ne portait pas sur l’affecta­tion du bénéfice (cass. civ., 3e ch., 15 septembre 2016, n° 15-15172). Notons que cette mesure est d’ordre public, les statuts ne pouvant pas déro­ger à cette règle (c. civ. art. 1844, al. 3)
➔ ATTENTIONLa possibilité de réserver un usufruit successif au profit du conjoint non dirigeant pour assurer la protection de son niveau de vie est à déconseiller pour le bon fonctionnement de l’entreprise. En effet, dans l’hypothèse où le dirigeant donateur accompagnait le déve­loppement, le conjoint survivant ne sera d’aucun secours et au contraire pourra limiter le champ d’action du repreneur. Il faudra préférer mettre en oeuvre d’autres dispositions pour lui octroyer des revenus suffisants.

2. La répartition du droit de vote entre nu-propriétaire et usufruitier

  • Règle légale et aménagements statutaires

Ensuite, la répartition du droit de vote devra être réfléchie avec une attention particulière.

La loi de simplification du droit (loi 2019-744 précitée) ne modifie pas les règles de réparti­tion du droit de vote.

Sauf clause contraire, l’article 1844 du code civil, plutôt généreux avec le nu-propriétaire, lui accorde toujours l’ensemble des droits de vote à l’exception de celui relatif à l’affectation des bénéfices, pour lequel l’usufruitier doit officier.

L’article L. 225-110 du code de commerce, réservé aux sociétés par actions, propose quant à lui une répartition du droit de vote en fonction de la nature des assemblées : l’usufruitier vote dans les AGO, le nu-propriétaire dans les AGE.

À l’évidence, les statuts seront souvent aménagés pour accroître au maximum le droit de vote de l’usufruitier. Validées par une jurisprudence constante (cass. com. 4 janvier 1994, n° 91-20256 ; cass. com. 22 février 2005, n° 03-17421 ; cass. com. 2 décembre 2008, n° 08-13185), les clauses réservant la quasi-totalité des droits de vote au donateur usufruitier pourront utilement être insérées.

La limite à ces aménagements statutaires sera essentiellement fiscale. En effet, rappelons que l’article 787 B, i du CGI conditionne l’exonération « Dutreil », lors de la donation de la nue-propriété des parts, à la limitation des droits de vote de l’usufruitier qui ne doit voter que pour l’affectation des bénéfices. Par conséquent, les clauses d’extension des droits de vote au profit des usufruitiers devront être évitées, du moins sur les titres objets de la donation, si l’on entend bénéficier des abattements prévus par la loi.

  • De nouvelles possibilités d’aménagement de l’exercice du droit de vote par convention

La loi du 19 juillet 2019 précitée est venue introduire une intéressante nouveauté à l’ar­ticle 1844 du code civil (voir JCP N 2019, n° 40, R. MORTIER, « Maîtriser le nouvel exercice conventionnel par l’usufruitier du droit de vote du nu-propriétaire »).

Désormais (depuis le 21 juillet 2019), le nu-propriétaire peut déléguer l’exercice de son droit de vote au profit de l’usufruitier, au travers d’une convention extrastatutaire signée conjointe­ment par les deux parties. Cette nouvelle mesure ne prévoit pas un transfert de la titularité du droit de vote vers l’usufruitier mais bien le droit pour ce dernier d’exercer le droit de vote en lieu et place du nu-propriétaire (c. civ. art. 1844, al. 3).

Cette nouvelle liberté contractuelle n’est pas négligeable.

Elle permet tout d’abord d’éviter la lourdeur liée à la modification des statuts et aux règles d’unanimité qui y sont attachées. En effet, désormais, usufruitier et nu-propriétaire peuvent convenir seuls, dans une convention, de la répartition de l’exercice des droits de vote, et ce, sans que les statuts puissent déroger à une telle possibilité (c. civ. art. 1844, al. 4).

Ensuite, ce dispositif conventionnel trouvera un terrain d’application favorable dans le cadre du dispositif Dutreil transmission. Bien entendu, il n’est pas question d’utiliser cette mesure pour contourner les contraintes imposées par l’article 787 B, i du CGI en matière de droit de vote. La volonté initiale du législateur était bien de conditionner l’avantage fiscal à la trans­mission effective du pouvoir. Et les nouvelles possibilités offertes par l’article 1844 du code civil ne peuvent rien y changer. Néanmoins, cette convention extrastatutaire permettra d’offrir plus de souplesse dans la gestion des droits de vote entre les titres soumis à l’engagement et ceux qui ne le sont pas. Par exemple, la convention pourra ne viser que les titres non éligibles à l’abatte­ment Dutreil qui ne sont pas soumis aux contraintes de l’article 787 B, i du CGI, tandis que les autres titres seront régis par la répartition légale prévue à l’article 1844 du code civil.

CLAUSES SPÉCIFIQUES

Plusieurs types de clauses possibles

Pour assurer au donateur la conservation de prérogatives politiques mais aussi économiques qui permettent notamment d’accompagner le repreneur, un certain nombre de clauses pour­ront être prévues.

1. Droit de retour conventionnel

Usuelle dans le cadre de la transmission du patrimoine privé, cette clause nous semble ici indis­pensable pour contrer les conséquences néfastes de l’hypothèse du décès du donataire sans descendants (ou avec) qui interviendrait avant celui du donateur (c. civ. art. 951 et 952). Dans pareille hypothèse, la clause permettrait de « restituer » les biens transmis au donateur, plus à même d’en disposer.

2. Clause d’exclusion de communauté

Le donateur sera soucieux d’éviter une substitution de l’alliance à la descendance, aussi pourra-t-il valablement prévoir une clause d’interdiction de mise en communauté actuelle ou future (en cas de changement de régime matrimonial du donataire). De son vivant, cette clause permettra d’assurer la conservation des biens dans la famille sans aucune difficulté. Au-delà, les effets de la clause pourront être maintenus sauf aux héritiers du donateur à demander sa levée pour atteinte à la réserve du donataire, laquelle doit être libre de charges (c. civ. art. 912).

3. Clause d’interdiction d’aliéner et de nantir

Il s’agira ici d’interdire au donataire de vendre ou de nantir les titres sans l’accord du dona­teur ce qui lui permettra ainsi de conserver un droit de regard sur la société. La clause devra d’une part être limitée dans le temps (la vie du donateur par exemple, voire plus à condition toutefois que cette interdiction ne dépasse pas l’espérance de vie du donataire) et d’autre part être justifiée par un intérêt sérieux et légitime (c. civ. art. 900-1). Ce dernier point ne devrait pas poser de difficultés dès lors que cette interdiction autorisera la bonne exécution d’autres clauses usuellement prévues comme une réserve d’usufruit, un droit de retour. Elle pourra également être stipulée dans l’intérêt du donataire pour combattre l’inexpérience de ce dernier par exemple, néanmoins dans ce cas il lui sera possible judiciairement de la faire lever, au décès du donateur, dès lors qu’elle portera atteinte à sa réserve.

Merci à l’AUREP pour Mmes Fauchier et Miermont. Un vrai plaisir de vous lire et de partager.

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