LE PORTAGE SALARIAL une erreur ???

Le portage salarial est-il conforme à la loi Hoguet ? Telle est l’épineuse question qui fait actuellement débat au sein de la profession. Maître Alain Cohen-Boulakia, avocat associé, SVA Avocats, nous livre son décryptage à l’appui d’une récente décision de justice.

photo : palais de justice

Que prévoit la loi ?

Le portage salarial, par sa souplesse présente de nombreux avantages, tout particulièrement dans le secteur de l’immobilier.

En vertu de l’article L1254-1 du Code du Travail : 

« Le portage salarial désigne l’ensemble organisé constitué par :

1° D’une part, la relation entre une entreprise dénommée « entreprise de portage salarial » effectuant une prestation et une entreprise cliente bénéficiant de cette prestation, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial ;

2° D’autre part, le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le « salarié porté », lequel est rémunéré par cette entreprise. »

En vertu de l’article L1254-3 du Code du Travail, le portage salarial ne peut intervenir que dans certains cas. Il ne peut être permanent et ne peut être total.

En conséquence il est impossible qu’une agence immobilière ait uniquement recours à des commerciaux sous portage salarial.

L’agence immobilière ne peut donc  avoir recours à un salarié porté que :

  • Pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente,
  • Pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas

Laissons de côté le premier cas.

 En définitive, le salarié porté va exécuter une mission dans le cadre d’un mandat conclu entre l’agence immobilière et son client. Il s’agit par essence d’une prestation ponctuelle. Il faut admettre que la prestation est confiée à un salarié porté par l’agence immobilière qui ne dispose pas en interne des ressources lui permettant d’exécuter cette mission. L’agence immobilière pourrait considérer qu’elle a besoin du recours à un professionnel extérieur sans pour autant abandonner la possibilité de réaliser cette transaction par d’autres moyens.

Il faut donc concevoir que le salarié porté va exécuter des missions portant sur des mandats « désignés » et que son intervention sera ponctuelle.

Par ailleurs, il faudra prouver que l’agence immobilière ne dispose pas de l’expertise lui permettant d’exécuter la mission à savoir « travailler un mandat… », cela peut se concevoir, par exemple, pour un mandat portant sur la vente d’un fonds de commerce alors que l’agence immobilière n’a aucune expertise.

La sanction en cas de recours par un salarié porté devant le Conseil de Prud’hommes ou en cas de contrôle, notamment par l’URSSAF, est lourde. Il s’agit en effet d’une requalification en contrat de travail, avec toutes les conséquences que de droit : cotisations sociales, salaire minimum, congés payés…

Que dit la jurisprudence ?

La jurisprudence est hélas sévère (CA DOUAI 28 juin 2019 n°18/01857 ; CA AGEN 22 octobre 2019 n°18/00467). S’il existe effectivement un choix pour une agence immobilière d’avoir recours à des agents commerciaux ou à des salariés, dans la mesure où les deux statuts sont prévus par la loi Hoguet, il n’en est pas de même en ce qui concerne le portage salarial.

Il convient cependant de relever une décision récente rendue par la Cour d’Appel de VERSAILLES le 7 septembre 2023 (n°21/02471).

Dans cette affaire, le salarié porté avait saisi le Conseil de Prud’hommes, en vue de voir requalifier le contrat de portage salarial en contrat de travail. On notera cependant que le salarié n’invoquait pas les dispositions de l’article L1254-3 du Code du travail. Il faisait état de l’existence d’un lien de subordination, lequel a été factuellement écarté par la Cour d’Appel de VERSAILLES.

Il apparait également que cette décision n’est pas relative à la question de savoir si le portage salarial est compatible avec la loi Hoguet ou ne l’est pas.

On rappellera que l’article 4 de la loi Hoguet prévoit que « tout négociateur » doit être salarié ou agent commercial et doit se faire délivrer une attestation visée par la CCI en vertu de l’article 9 du décret d’application du 20 juillet 1972 de la loi Hoguet.

L’article 4 de la loi Hoguet précise que les dispositions relatives aux agents commerciaux sont applicables aux négociateurs lorsqu’ils ne sont pas salariés, mais on ignore s’ils doivent être obligatoirement salariés de l’agence immobilière ou s’ils peuvent être salariés d’une société qui ne détiendrait pas la carte professionnelle.

Or, une entreprise de portage salarial n’a pas l’opportunité d’être titulaire d’une carte professionnelle.

La question se pose donc de savoir si un salarié d’une entreprise de portage salarial peut se voir délivrer une attestation par une agence immobilière laquelle n’est pas son employeur et qui serait utilisée dans le cadre des démarches avec la CCI.

A l’heure actuelle, l’arrêté fixant le modèle d’attestation, et le CERFA ne permettent pas de cocher une case conforme… La lecture de l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de VERSAILLES du 7 septembre 2023 révèle que l’attestation dont était titulaire le salarié porté, délivrée par l’agence immobilière, mentionnait la qualité de « salarié » dudit salarié porté. Or, le salarié porté n’était pas salarié de l’agence immobilière. C’est toute la difficulté…

On notera également que cette attestation n’a pas permis au salarié d’obtenir la requalification du contrat de portage salarial en contrat de travail le liant à l’agence immobilière. Il s’agit d’un point « encourageant »… Mais il n’est pas mis un terme aux dispositions restrictives relatives au droit du travail, alors que le risque essentiel se trouve là, en lecture de l’article L1254-3 du Code du travail.

On notera également que le CNTGI a considéré, en 2015, que le portage salarial n’était pas adapté à l’immobilier. La DGCCRF considère à l’heure actuelle que le portage salarial est inadapté au regard de la loi Hoguet, et de la nécessité de détenir une attestation d’habilitation remise par le titulaire de la carte professionnelle au nom et pour le compte duquel le salarié travaille.

On peut souhaiter, alors que de nombreuses agences immobilières traversent à l’heure actuelle des difficultés, que le législateur assouplisse les règles relatives au portage salarial, dans le secteur de l’immobilier, d’une part et que, d’autre part, la loi Hoguet subisse une modification permettant de sacraliser le portage salarial emportant, de plano, une nécessaire modification de l’arrêté fixant le modèle d’attestation d’habilitation de collaborateur (carte blanche).

Article écrit et rédige par Maitre Alain Cohen-Boulakia du magazine AGENCE en date du 17 11 2023

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COMMENT FONCTIONNE L’ACHAT D’UN FONDS DE COMMERCE ?

Vous souhaitez lancer une activité commerciale et vous hésitez à acheter un fonds de commerce ? Lors du rachat d’un fonds de commerce, un certain nombre de démarches se doivent d’être accomplies, tant par le vendeur que l’acquéreur. Comment acquérir un fonds de commerce ? Quelles sont les formalités juridiques ? Quel est le coût de l’opération ? Explications.

Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ?

Avant de vous porter acquéreur d’un fonds de commerce, il est primordial de bien cerner ce que vous vous apprêtez à acheter.

Un fonds de commerce se compose de plusieurs éléments indispensables à l’exercice d’une activité commerciale, artisanale ou industrielle. On distingue :   

  • les éléments incorporels : enseigne, nom commercial, droit au bail, clientèle, brevets, licences d’exploitation, contrats de travail, droit au bail,   
  • les éléments corporels : meubles, outils, machines, véhicules.

En revanche, le fonds de commerce n’inclut pas les immeubles, les créances et les dettes, le stock de marchandises neuves et des matières entrant dans la fabrication. Le stock fait l’objet d’une évaluation et d’un paiement séparé. Il est assujetti à la TVA et il n’est pas soumis au paiement des droits d’enregistrement.

À savoir

La cession d’un fonds de commerce peut incorporer les éléments numériques nécessaires à l’activité du fonds, tels que :   

  • nom de domaine,   
  • site Internet,
  • comptes sur les réseaux sociaux,   
  • compte sur une marketplace.

Acheter un fonds de commerce : les étapes clés

L’achat d’un fonds de commerce est un projet qui doit être mûri. Vous devez respecter plusieurs étapes en étant accompagné d’un professionnel du droit comme un avocat ou un notaire et/ou un expert-comptable qui vous conseillera sur les aspects juridiques et financiers.

Rechercher un fonds de commerce

Au cours de la recherche de votre futur fonds de commerce, il est indispensable de prendre en compte trois critères :  

  • la nature de l’activité,   
  • la localisation du fonds,  
  • l’investissement financier sollicité.

Estimer la valeur du fonds de commerce

L’estimation de la valeur du fonds de commerce est une étape cruciale pour laquelle vous pouvez vous faire accompagner par un expert-comptable et ou d’un avocat.

L’évaluation doit toujours prendre en compte :   

  • le chiffre d’affaires et les bénéfices,    
  • le droit au bail et le loyer,   
  • la concurrence environnante,    
  • l’emplacement, notamment son accessibilité et sa fréquentation.

L’achat d’un fonds de commerce nécessite un audit financier et un audit de l’activité de l’entreprise. Les résultats de cette analyse permettront de faire ressortir les points forts, les faiblesses du projet ainsi que les perspectives d’évolution de l’activité. Sur cette base, vous serez en mesure de faire une proposition financière de rachat.

La valeur d’un fonds se définit également sur des évaluations comptables et financières. Il existe plusieurs méthodes de calcul de la valeur financière de l’entreprise :  

  • évaluation en pourcentage du chiffre d’affaires annuel TTC ou HT en se référant à un barème d’évaluation par profession,   
  • évaluation en se basant sur la rentabilité de l’entreprise. Pour effectuer cette analyse, vous pouvez vous référer à l’excédent brut d’exploitation (EBE) et/ou le résultat net de l’entreprise sur plusieurs exercices.

Financer votre projet

Afin de concrétiser votre projet de reprise d’un fonds de commerce, vous aurez besoin de financements. N’hésitez pas à diversifier leurs sources. Vous avez notamment le choix entre :   

Achat d’un fonds de commerce : quelles formalités respecter ?

Lors de l’achat d’un fonds de commerce, cédant comme acquéreur doivent se conformer à certaines formalités pour réaliser la cession du fonds.

Les obligations du cédant

Avant de céder son fonds de commerce, le cédant doit respecter deux formalités déclaratives :   

  • informer la mairie de son projet de cession de fonds de commerce si celui-ci est soumis au droit de préemption par le biais du cerfa 13644*02,
  • pour toute entreprise de moins de 250 salariésinformer les salariés au moins deux mois avant la conclusion de l’acte de vente afin de leur offrir un délai suffisant pour proposer une offre de rachat du fonds.

La rédaction de l’acte de vente

La cession du fonds de commerce doit donner lieu à la rédaction d’un acte de vente, signé par le cédant et l’acquéreur, et devant indiquer :   

  • le prix de vente du fonds de commerce,   
  • l’état des privilèges et nantissement grevant le fonds,   
  • les chiffres d’affaires et les résultats des trois derniers exercices,   
  • le nom du précédent vendeur et le prix d’acquisition,   
  • les caractéristiques du bail commercial.

En parallèle de l’acte de vente, le vendeur doit vous fournir un document indiquant le chiffre d’affaires réalisé entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la vente du fonds de commerce.

Les obligations de l’acquéreur

À la suite de la signature de l’acte de vente, vous devez respecter plusieurs obligations déclaratives :   

  • l’acte de cession doit être déposé sous un délai d’un mois auprès du service départemental de l’enregistrement s’il s’agit d’un acte sous signature privée. Pour un acte authentique, vous disposez également d’un délai d’un mois, 
  • enregistrer l’acte de vente auprès du service des impôts des entreprises afin de déterminer le montant des droits d’enregistrement et des taxes additionnelles dus,   
  • publier une annonce légale dans un journal habilité dans les 15 jours suivant la conclusion de la vente, 
  •  immatriculer son entreprise sur le site du guichet unique des formalités des entreprises quelle que soit la nature de votre activité :commerciale, libérale, artisanale ou agricole,   
  • Le guichet se charge de transmettre la demande de publication d’un avis au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC), la déclaration au registre national des entreprises (RNE) et la demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS).

À savoir

À compter de la publication de l’avis au BODACC, les créanciers de l’ancien propriétaire du fonds de commerce et l’administration fiscale disposent d’un délai de 105 jours à compter de la date de la vente pour solliciter le règlement des créances impayées par le biais de retenues sur le prix de vente du fonds de commerce.

C’est pourquoi, à l’issue de la signature de l’acte de vente, l’acheteur ne verse pas le prix de vente du fonds de commerce directement au vendeur. Ce montant est mis sous séquestre sur un compte CARPA afin de s’assurer de son blocage et s’occuper, le cas échéant, du règlement des créances, mais aussi d’impôts non acquittés.

Quel est le coût fiscal du rachat d’un fonds de commerce ?

Le rachat d’un fonds de commerce induit des obligations fiscales.

Le paiement des droits d’enregistrement

Ils sont calculés à partir d’un barème qui évolue selon le prix de cession. Ils sont à la charge du repreneur mais le vendeur peut en prendre à sa charge une partie voire même la totalité :  

  • 0 % jusqu’à 23 000 euros,   
  • 3 % entre 23 001 et 200 000 euros,    
  • 5 % au-delà de 200 001 euros.

Le montant minimum des droits de cession s’élève à 25 euros.

À savoir

Vous pouvez bénéficier d’une réduction des droits d’enregistrement si votre fonds de commerce est situé dans une zone franche urbaine ou dans une zone de revitalisation rurale.

Pour bénéficier de cette réduction, vous devez vous engager à maintenir l’exploitation du fonds de commerce pendant cinq ans à partir de la date d’achat.

Vous pouvez également bénéficier d’un abattement de 300 000 euros sur la valeur du fonds pour calculer les droits d’enregistrement. Pour en bénéficier, vous devez respecter certaines conditions :    

  • être un salarié de l’entreprise en CDI depuis au moins deux ans,  
  • ou être un proche du cédant (conjoint, pacsé, ascendant ou descendant en ligne directe, frère ou sœur),
  • avoir l’obligation de poursuivre l’activité pendant cinq ans au titre d’activité professionnelle unique et de manière effective et continue.

Imposition immédiate des bénéfices

La cession du fonds de commerce induit le paiement immédiat des bénéfices réalisés depuis la fin du dernier exercice clos jusqu’à la date de reprise de l’activité.

Vous avez l’obligation de transmettre au service des impôts des entreprises (SIE) votre déclaration des bénéfices. Pour réaliser cette démarche, l’administration fiscale vous octroie un délai de 60 jours à compter de la date de publication de l’achat dans un journal d’annonces légales.